INTRODUÇÃO
O cenário econômico-financeiro mudou bastante
nas últimas décadas. O fenômeno da globalização da economia mundial chegou a um
nível muito intenso. As empresas estão cada vez mais ousadas, permeando
vultuosos investimentos.
A celeridade com que as grandes operações
financeiras de mergers and acquisitions (fusões e aquisições) estão sendo realizadas é
feroz. É neste prospecto que há de se ter um efetivo panorama eficiente sobre a
empresa que um empreendedor pretende investir, verificando se aquele aporte não
lhe trará prejuízos no futuro.
Com isso, a figura dos advogados tornou-se
indispensável quando da realização de uma operação de merger
and acquisitions, pois
através do procedimento da due diligence,
é possível abarcar a real situação que a empresa-alvo encontra-se, bem como
mensurar se aquele investimento pretendido será rentável a curto, médio ou
longo prazo ao empreendedor.
Diante disso, será analisado a due diligence, fixando o correto
destaque a este tão importante procedimento, quais são seus principais aspectos
e formas de execução, além de sua utilização como prevenção jurídica aos
empreendedores.
PANORAMA GERAL SOBRE O ATUAL MERCADO
EMPRESARIAL BRASILEIRO
O
mercado financeiro mundial está totalmente globalizado, onde diversas empresas
têm atuação efetiva em várias partes do continente. Com isso, as empresas vêm
exercendo um papel determinante na economia global, pois são elas quem a
impulsionam e estabelecem as suas as diretrizes.
Por se tratar de um país emergente, o mercado
empresarial brasileiro também vem, ao longo de várias décadas, adaptando-se a
esta nova modalidade de economia globalizada, bem como o mundo está enxergando
o Brasil como um local apropriado para investimentos (daí a crescente entrada
de empresas multinacionais em solo nativo).
Com essa onda de unificação da economia global
“a empresa passa a ser o quinto pilar do direito privado, ao lado da
propriedade, da família, do contrato e da responsabilidade, tornando-se o
centro do direito da atividade econômica e merecendo ser estudada nessa
condição e dentro desse novo contexto.
Podemos reconhecer, assim, que, entre as
várias transformações básicas que está sofrendo a empresa contemporânea,
destacam-se as seguintes:
a) A sua integração na economia internacional,
em particular, nos blocos regionais, mas tendo também relações comerciais com
os países os mais longínquos;
b) A substituição da empresa isolada pelo
grupo empresarial, do conjunto de sociedades que se unem pelo controle ou pela
coligação, se prejuízo de alianças estratégicas de grupos, mediante joint
ventures ou parcerias, que, muitas vezes, reúnem até, para fins específicos, os
concorrentes, que se consorciam para melhor atender aos interesses dos seus
clientes ou alcançar as dimensões necessária para a realização de grandes
empreendimentos;
(...)
d) A presença e a responsabilidade cada vez
maior de consultores, auditores e advogados, a fim de garantir não só a
evolução e o controle formal da empresa, mas também a sua melhor performance
(....) ”;
É neste contexto que se insere o fenômeno da merger and acquisition
- M&A – (fusão e aquisição) das empresas, ou seja, quando uma ou várias
sociedades são absorvidas por outra (aquisição) e quando há extinção das
sociedades para formação de uma outra (fusão).
As operações de M&A são muito
burocráticas, e os valores envolvidos neste tipo de investimento são
altíssimos. Vários são os motivos pelos quais são realizadas estas operações,
principalmente a otimização de custos e obtenção de maiores lucros.
Em decorrência disso, é que o investidor deve
ter cautela e certeza de que aquele investimento é vantajoso e em um
determinado lapso temporal, aquele aporte dispensado retornará e posteriormente
virão os lucros. Por isso que, atualmente, o mercado empresarial do Brasil e do
mundo exige, cada vez mais, transparência e segurança na realização de
investimentos e transações empresariais.
Anteriormente ao fechamento de um negócio
deste vulto, necessário se faz a realização de uma análise minunciosa
e cautelosa da empresa que irá adquirir ou das que se fundirão, verificando
todos os aspectos legais e contábeis, todo o passivo existente, além de
mensurar a contingência. É neste contexto que a due diligence adquire um papel de destaque,
tornando-se essencial para a realização de um excelente negócio.
Portanto, a adoção da due diligence é uma forma de solucionar a
dúvida dos negociadores a respeito de existirem ou não outras formas de se
atingir os resultados das operações de M&A.
2. DUE DILIGENCE
Em razão do boom que o mercado empresarial vem
sofrendo ao longo das últimas décadas, a due diligence tornou-se uma expressão de convívio diário aos
operadores do direito. Analisar-se-á seus principais aspectos, esclarecendo a
real função desta tão importante ferramenta que se tornou essencial na prática
empresarial moderna.
2.1 Definição e origem etimológica do termo
Duas são as explicações do significado do termo due diligence pelo clássico dicionário Black´s Law Dictinonary: “1- The diligence reason ably expected from,
and ordinarily exercised by, a person who seeks to satisfy a legal requerimento or to discharge and obligation. Also termed
reasonable diligence. 2- Corporative & securities. A prospective of a
target company, a piece of property, or a newly issued security. A failure to
exercise due diligence may sometimes result in liability, as whan a broker recommends a security without first
investigating it adequately ”.
Já a tradução literal para o português da
expressão due diligence
significaria “devida diligência”. Porém, tal tradução não teria a
correspondência relativa à abrangência do procedimento no âmbito empresarial.
Não se sabe ao certo sobre a verdadeira origem
etimológica da expressão due diligence,
pois alguns remontam que o termo “surgiu pela primeira vez nos Estados Unidos
com a Securities Exchange Act
de 1933 .
Editado sob as sombras da quebra da Bolsa de
Nova Iorque em 1929 e da crise econômica mundial que eclodiu a parti deste
evento, o Securities Act
estabeleceu que uma companhia emissora de títulos, seus conselheiros e
diretores, assim como os terceiros por eles envolvidos em ofertas públicas de
tais títulos e valores mobiliários, teriam responsabilidade pelo conteúdo das
declarações contidas nas informações apresentadas sobre a companhia emissora
(em um prospectus or offering circular), por ocasião do registro de tais
declarações perante a SEC (registration statement).
Com exceção da sociedade emissora dos títulos
em si, os terceiros envolvidos na emissão podem se exonerar de qualquer
eventual responsabilidade, desde que capazes de demonstrar que não sabiam de
eventual omissão, falsidade ou manipulação das informações prestadas, e tendo
conduzido o exercício de due diligence,
e tendo agido com o ‘devido cuidado’ e ‘após razoável investigação e com
razoável fundamento’, mesmo assim terem sido levados a acreditar na
fidedignidade de tais informações, não dispondo de ‘motivos razoáveis’ para
delas desconfiar. Tais causas de exoneração de responsabilidade passaram a ser conhecidas
como ‘a defesa de due diligence’
”.
Em contrapartida, outros autores “remontam a
origem das due diligences a
tempos mais antigos: Teria sido desenvolvida a partir de um conceito do Direito
Romano: diligentia quam
suis rebus (diligencia de um cidadão em gerenciar suas coisas) que foi trazido
para a Common Law e já era adotado em decisões judiciais antigas. Porém, o
conceito foi melhor depurado apos decisões de Cortes norte-americanas, se
tornando então aceito no ordenamento juridico-comercial
norte americano”.
Independentemente de suas origens, foi mesmo
na prática empresarial que a due diligence
ganhou forma e se tornou um procedimento comum no mundo inteiro.
Neste contexto empresarial, “o processo de due diligence constitui-se na
análise e avaliação detalhada de informações e documentos pertinentes a uma
determinada sociedade e/ou seu ativo, podendo assumir enfoque contábil ou
jurídico ”.
O processo de due diligence é muito utilizado na avaliação de uma empresa da
qual visa realizar uma operação de concentração (fusão, aquisição, cisão,
incorporação).
A
“due diligence plays a critical role in the m/amb
process. Lack of good M&A due diligence is a leading cause of poor postmerger financial performance and a major reason for postmerger lawsuits against officers and against officers
and directors ”.
Além do caráter de resguardo dos
empreendedores em relação às operações de fusão e aquisição, a due diligence também tem uma
outra função, qual seja, avaliar a situação jurídica das empresas em um certo
contexto, sem que necessariamente esteja à venda, funcionando como um check up preventivo de eventuais
contingências.
2.2.
DAS ESPÉCIES DE DUE DILIGENCE
Ao adquirir uma empresa o empreendedor
deparar-se-á com uma pessoa jurídica cuja administração possa não ter sido
feita dentro de parâmetros legais e organizacionais mínimos.
“No universo empresarial as variáveis de
análise e procedimentos de due diligence
devem acompanhar as necessidades de cada empresa naquele determinado momento. Nesse
sentido, foram desenvolvidas diversas espécies de due
diligence especificas para cada caso concreto ”.
Antes do fechamento de qualquer negócio,
deve-se avaliar a real situação da empresa, bem como se aquele investimento
poderá acarretar enormes prejuízos no futuro, ao invés do almejado lucro.
É neste contexto que o processo de due diligence deva ser efetuado
de forma completa, analisando a empresa em todas as suas áreas, tanto contábil
quanto judicial.
No que diz respeito a due
diligence no âmbito contábil, “tem como objetivo a
análise e revisão de balanços; contratos com fornecedores, clientes,
instituições financeiras; garantias; faturamento; projeções; despesas e ônus ”.
No âmbito jurídico, a due
diligence objetiva “(i) apontar os principais pontos
críticos e relevantes existentes na estrutura jurídica da sociedade; (ii) identificar riscos e passivos legais, oriundos dos
processos judiciais e administrativos em que esta figura como parte, e, quando
possível, quantificar o valor de tais responsabilidades; (iii)
identificar providências para a eliminação ou minimização dos riscos
identificados; e (iv) determinar a melhor forma e
estratégia de estruturação da transação ”.
“Busca-se, assim, obter uma
"radiografia" da sociedade de forma a prepará-la para operações de
fusão ou aquisição ("M&A"), transferência de ativos,
reestruturação societária para sucessão familiar, elaboração de prospecto para
oferta pública de ações ("IPO"); reestruturação de departamento
jurídico; adoção de práticas de governança corporativa; project
finance, entre outras operações empresariais ”.
As áreas jurídicas que efetivamente serão
acobertadas pela due diligence
será a societária, cível, imobiliária, tributária, previdenciário, trabalhista,
marcas e patentes, contratos, licenças, seguros e ambiental.
Para realização de uma due
diligence que englobe tanto a área contábil quanto
jurídica, será necessário o apoio, além de advogados e operadores do direito,
administradores, contadores e economistas.
2.3.
PROCEDIMENTOS DE REALIZAÇÃO DA DUE DILIGENCE EM OPERAÇÕES DE MERGER AND
ACQUISITIONS
A realização de uma due
diligence é uma faculdade dos negociantes, podendo
ser proveitosa em diferentes condição e período de uma transação. Via de regra,
o start compreende o período de entendimentos iniciais entre as partes e,
dependendo do tamanho da transação e das contingências encontradas, pode ser
demorada, envolver prazos exíguos e um custo altíssimo para a parte que
solicita o serviço (doravante denominada de “encomendante”).
Em havendo a concordância na realização da due diligence, “possível vendedor
possibilita o acesso exclusivo ao comprador, ficando tais informações e
documentos restritos ao conhecimento único e exclusivo das partes envolvidas,
devendo a equipe que realizará as análises de tais documentos firmarem acordos
de confidencialidade para que tais informações não sejam transmitidas para
concorrentes ou outros interessados ”.
Dentre as diversas formar de realizar um
procedimento de due diligence,
as práticas abaixo são essenciais para tanto:
“1.Declaração de intenção do comprador. Esta
fase inicial envolve a celebração de um acordo preliminar de compra (conhecido
como "Engagement Letter")
ou uma Carta de Intenções preliminar. É onde são determinadas as regras da
"due diligence",
através de um documento que indica normas e temas estratégicos importantes,
tanto para o potencial vendedor como para o comprador, bem como aborda aspectos
como confidencialidade, direitos de preferência no negócio, dentre outros.
Sendo um acordo que formata uma negociação que se dará entre as partes, não
existe como enumerar com precisão o que deve constar neste documento. O bom
senso das partes é o que prevalece. Geralmente uma "Engagement
Letter" vem acompanhada da prestação de diversos
"Representations and Warranties" por parte do vendedor, uma parte
importante de seu conteúdo.
2.Envio de "Check
List". Documento que geralmente é preparado
pelos advogados contratados para realizar a "due
diligence", listando as informações que deverão
ser disponibilizadas pela empresa-alvo. Um "check
list" pode até mesmo incluir perguntas diretas,
e geralmente é entregue aos diretores da empresa-alvo pouco depois da
assinatura da "Engagement Letter";
3.Fornecimento e/ou obtenção das informações.
Após o recebimento do "check list",
inicia-se a fase mais árdua da "due diligence", que envolve a revisão das informações
passadas pela empresa-alvo, bem como a pesquisa e coleta de dados
complementares. Pode ser efetuado através da consulta em bases de dados públicas
(como o site do INPI), da análise dos documentos entregues pela empresa-alvo,
dentre outros. Os documentos podem ser disponibilizados em local determinado,
que no jargão negocial, é conhecido como "data room",
uma opção que garante maiores cuidados quanto ao sigilo e segurança dos
documentos.
4.Consolidação das informações Após a análise
dos dados coletados pelas equipes de advogados, um extenso relatório é
preparado, nos moldes solicitados pela contratante do serviço e seguindo os
padrões adotados pelos advogados responsáveis.
5.Entrega do relatório final de "due diligence". Este
relatório poderá ser utilizado pelo encomendante
diretamente na mesa de negociações, ou ser criteriosamente analisado pelo mesmo
ao avaliar a viabilidade da transação. A partir dai, caberá a ambas as partes
continuar as negociações até a assinatura de um acordo final”.
O objetivo de grande parte das due diligences jurídicas pode ser
resumido de maneira simples: É como se a missão do advogado fosse "tirar
um retrato" da empresa-alvo, avaliando todos os riscos legais inerentes ao
seu negócio. E as vantagens deste ‘retrato’ superam em muito qualquer prestação
de garantias por parte da empresa-alvo ”.
A identificação e exame de contingências por
uma empresa independente, e num momento anterior à conclusão de qualquer
transação, favorece a empresa interessada, permitindo renegociar o preço final,
identificar problemas a serem resolvidos após a concretização do negócio, ou
mesmo exigir maiores garantias por parte do vendedor. Assim, pode avaliar, no
momento certo, se as condições e o preço sugeridos pela empresa-alvo são
realmente justos.
Há também que se falar do antagonismo de
interesses existentes na realização da due diligence entre as partes envolvidas na negociação.
Normalmente, conforme anteriormente noticiado, “o interesse de quem realiza a due diligence é esmiuçar a
situação jurídica, contábil e financeira da empresa auditada, enquanto essa tem
sempre o desejo de resguardar-se. Por esse motivo, no mais das vezes, a due diligence provoca desgastes
no relacionamento das partes, que podem ser minimizados por meio do
estabelecimento de compromissos de confidencialidade, pactuados previamente no
início dos trabalhos, bem como pela estipulação de regras para disciplinar o
fluxo de documentos e informações de uma parte à outra, de modo a evitar
atrasos e conflitos ”
É nítida a importância na realização da due diligence antes do closing de eventual transação de merger
e acquisition a ser realizada pelo empreendedor,
visto que com tal procedimento tem-se um panorama completo da empresa-alvo,
viabilizando a negociação do preço final, além da tomada da decisão pelo
investimento.
2.4.
A UTILIZAÇÃO DA DUE DILIGENCE COMO CHECK-UP DAS EMPRESAS – ANTECIPAÇÃO
AO LITÍGIO JUDICIAL
Verificou-se que através do procedimento da due diligence que o eventual
interessado na aquisição de uma empresa terá todo panorama legal e contábil da
atual situação da empresa-alvo.
Nesta esteira que se utiliza a due diligence como ferramenta
eficaz para o empreendedor no transcorrer do exercício de suas atividades
empresárias, evitando gastos futuros decorrentes de situações que poderiam ter
sido remediadas na raiz.
Ora, o dia-a-dia de uma empresa envolve, em
certos casos, diversas operações contratuais, desde relação contratual de
trabalho até compra e venda de de seus ativos.
Cada segmento da economia é dotado de
peculiaridades legais, e quase na maioria das vezes, os empreendedores não tem
o conhecimento técnico-jurídico específico para permear com segurança o
desenvolto de suas atividades.
É aí que se encaixa a due
diligence, pois far-se-ia uma análise global sobre a
empresa, abrangendo todas as suas áreas, passando pelo RH, trato com os
cliente, até atividade fim que exerce, com o relatorio
final, verificar-se-ia onde estão as falhas procedimentais e/ou legais da
empresa, e solucionaria o problema na raiz, evitando contingências e conflitos
no âmbito do judiciário.
Esta é uma solução mais eficaz e econômica ao
empreendedor, pois evitaria latentes conflitos junto ao judiciário, cuja morosiade é tamanha e os custos para acessá-lo, altíssimos.
Agindo dessa forma a maioria dos litígios
seriam evitados, acarretando uma diminuição nos gastos repentinos com a
contratação de advogados que na maioria das vezes não conhecem o perfil da
empresa e passam a integrar o seu sistema de defesa sem ao menos traçar um
plano estratégico que evidentemente demanda tempo e trabalho duradouro.
Conclui-se, portanto que, os empreendedores
que realmente almejam ocupar um lugar de destaque no cenário nacional, o melhor
caminho é conhecer a fundo as questões legais e contábeis que envolvem sua
empresa, para que, em verificando os problemas, esses possam ser remediados,
bem como traçado um plano estratégico de melhor performance para empresa.
3. CONCLUSÃO
Restou nítido que para não existe um padrão
para a realização eficiente e bem-sucedida de um processo de due diligence. O alvo da
negociação, as peculiaridades e as características das partes envolvidas e
fatores relativos a cada caso influirão na maneira como o processo é conduzido.
Porém, alguns princípios obrigatoriamente
devem estar presentes em qualquer procedimento de due
diligence. O cuidado e o zelo na condução dos
trabalhos e o bom senso são garantias de uma due diligence bem-sucedida.
Pode-se afirmar com total certeza que, quão
maior for a preocupação em obter as informações completas e detalhadas no
procedimento da due diligence,
menores serão as preocupações com relação à eventual responsabilização dos
envolvidos nestes processos, e maior certeza da realização do negócio terá o
empreendedor ou então, eventual contenção de contingências em relação a
atividade empresarial exercida.
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